24 noviembre, 2011

EL Despacho Aduanero de las Donaciones

ASPECTOS CONCEPTUALES.
Las donaciones constituyen una liberalidad ejercida por un determinado donante quien motivado por la caridad o fines humanitarios decide entregar a otra persona natural o jurídica un bien material o dinero para el cumplimiento de sus propios fines y para su perfeccionamiento, requieren que sean aceptada dicha donación por la persona beneficiaria[1].
Cuando dichas donaciones provienen del extranjero, interviene también la Agencia Peruana de Cooperación Internacional (APCI), la misma que según Ley N° 27692 es el ente rector de la cooperación técnica internacional y tiene la responsabilidad de conducir, programar, organizar y supervisar la cooperación internacional no reembolsable, en función de la política nacional de desarrollo, en el marco de las disposiciones legales que regulan la cooperación técnica internacional.
Desde el punto de vista tributario, las donaciones están exoneradas del pago de derechos arancelarios, especialmente las donaciones efectuadas a las entidades del Sector Público Nacional, con excepción de las empresas públicas, así como a las entidades religiosas y las fundaciones legalmente establecidas, cuyo instrumento de constitución comprendan alguno o varios de los siguientes fines: educación, cultura, ciencia, beneficencia, asistencia social y hospitalaria conforme a lo dispuesto en el Artículo 147º incisos e) y f) de la Ley General de Aduanas aprobada por el Decreto Legislativo N° 1053.
Las mercancías donadas provenientes del extranjero, consignadas al Gobierno Central, Gobiernos locales, Instituciones y Organismos Públicos, así como las donadas por concepto de Cooperación Técnica Internacional y las consignadas a Instituciones Privadas debidamente acreditadas en sus respectivos sectores, dedicadas a fines asistenciales o educacionales en forma gratuita, gozan del tratamiento preferencial en el despacho aduanero y están libres de pago de derechos arancelarios, según lo dispuesto en el Decreto Ley Nº 21942.
Asimismo, es oportuno comentar que las donaciones tampoco están gravadas con el Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo, en los siguientes supuestos:
a)La Importación de Bienes donados a entidades religiosas
b)La importación de Bienes efectuada con financiación de donaciones del exterior, siempre que estén destinados a la ejecución de obras públicas por convenios realizados conforme a acuerdos bilaterales de cooperación técnica celebrados entre el Gobierno de Perú y otros Estados u Organismos Internacionales Gubernamentales de fuentes bilaterales y multilaterales.
c)La Importación o transferencia de bienes que se efectúe a título gratuito a favor de entidades y dependencias del Sector Público, excepto empresas, siempre que sea aprobada por Resolución Suprema refrendada por el Ministro de Economía y Finanzas y por el Ministro del Sector correspondiente.
ASPECTOS PROCEDIMENTALES.
Los donantes nacionales o extranjeros interesados en realizar donaciones de mercancías provenientes del exterior, deben inicialmente tomar contacto con las entidades peruanas públicas o privadas (donatarias) autorizadas a recibir y canalizar donaciones en el Perú. Luego de establecido este primer contacto, el donante remite al donatario una Carta de Donación para que éste último realice los trámites conducentes a la nacionalización de las mercancías donadas.
Cabe precisar que si la mercancía donada constituye mercancía restringida, el donatario debe gestionar ante el Sector Competente la emisión del documento autorizante con la debida anticipación a la llegada de la mercancía a nuestro país para evitar contratiempos o demora en el despacho aduanero[2].
Cuando la donación está dirigida a una entidad del sector público, el donatario debe presentar una solicitud al Sector correspondiente para la emisión de la Resolución de Aprobación de la Donación. Siendo importante mencionar que si el donatario es una entidad religiosa, no requiere tramitar la precitada Resolución.
Ahora bien, si nos remitimos en estricto al procedimiento de despacho aduanero para las donaciones;[3] veremos que inicialmente parte del supuesto que la entidad beneficiaria de las donaciones cuenta con toda la documentación que exige la ley para obtener el levante aduanero de las mercancías sin mayor inconveniente ante la Administración Aduanera. Por ello menciona que el dueño o consignatario al solicitar acogerse al beneficio tributario debe invocar el código liberatorio que le corresponda adjuntando entre otros, los siguientes documentos:
- Copia autenticada de la Resolución de aceptación o aprobación de la donación del Sector Competente, o por delegación, de la Oficina de Cooperación Técnica o Presupuesto o las que hagan sus veces; o
- Copia simple de la Resolución Suprema. En los casos que la Resolución Suprema hubiere sido publicada en el Diario Oficial "El Peruano" a la fecha del despacho, o a la fecha de regularización del mismo, el consignatario puede presentar una fotocopia de dicha publicación. Es importante mencionar que la precitada Resolución de aceptación o aprobación de la Donación es válida sólo para aquellas mercancías detalladas en la misma.
En caso que la mercancía donada haya llegado al Perú y el beneficiario no cuente con la Resolución Autorizante, entonces tiene la opción de presentar una garantía aduanera que le permita obtener el levante sin perjuicio de gestionar y obtener la Resolución respectiva, para lo cual, el beneficiario debe invocar el procedimiento de impugnación de derechos.[4]
En ese sentido, en caso las entidades o instituciones receptoras no cuenten con la respectiva "Resolución de aceptación o aprobación de la donación" por encontrarse aún en trámite ante el Sector correspondiente, por excepción la Administración Aduanera puede autorizar el despacho de las mercancías con la presentación de los siguientes documentos:
a) Copia de la Solicitud de Aceptación o Aprobación de la Donación en la que conste el cargo del Sector correspondiente que acredite el trámite para la expedición de dicha Resolución,b) La garantía aduanera[5] que respalde dicho despacho, pudiendo ser cualquiera de las modalidades previstas en el artículo 211º del Reglamento de la Ley General de Aduanas.c) Copia autenticada de la Constancia de Inscripción en el registro correspondiente.
Cuando por alguna causa ajena al beneficiario, la Resolución de Aceptación o Aprobación no hubiera sido expedida por el Sector competente dentro del plazo quince días[6], entonces el beneficiario puede optar por solicitar la suspensión del plazo para regularizar el mencionado despacho de conformidad con lo estipulado en el artículo 138º de la Ley General de Aduanas.
Sin perjuicio de lo expuesto, debemos mencionar que es obligación del agente de aduanas, despachador oficial o beneficiario de la donación cumplir con regularizar el despacho dentro de los diez (10) días[7] de recibida la Resolución de aceptación o aprobación de la donación, bajo apercibimiento de perder este tratamiento excepcional para aquellas importaciones que realice posteriormente.
La complejidad del procedimiento que hemos descrito se presenta cuando el Sector Competente no cumple oportunamente con emitir la respectiva Resolución autorizante. En este caso recurrimos al artículo 2° de la Ley N° 28095, norma que estipula en su último párrafo que transcurridos treinta (30) días, desde la fecha de levante de las mercancías, sin que el sector haya emitido la resolución de aceptación y/o aprobación según corresponda, se considerará que la donación ha sido aceptada o aprobada y se procederá a regularizar el despacho para efectos tributarios y aduaneros, sin perjuicio de las acciones administrativas, civiles y penales y de cualquier índole que correspondan a la entidad que debió aprobar o aceptar la donación.
A MANERA DE CONCLUSIÓN.
Tenemos entonces que existe para el despacho aduanero de las donaciones provenientes del exterior un tratamiento excepcional por parte de la Administración Aduanera en estricto cumplimiento de la Ley N° 28095 y los procedimientos específicos que hemos desarrollado en los párrafos precedentes. Lo cual se explica, dado que la facilitación del despacho aduanero de las mercancías provenientes del exterior que ingresan al país en el marco de la cooperación internacional no reembolsable a título de donación debe gozar siempre de este tipo de privilegios, precisando que los beneficiarios son entidades del sector público con excepción de las empresas que conforman la actividad empresarial del Estado; así como aquellas Entidades e Instituciones Extranjeras de Cooperación Internacional - ENIEX, Organizaciones No Gubernamentales de Desarrollo Nacionales - ONGPERU; Instituciones Privadas sin fines de lucro receptoras de donaciones de carácter asistencial o educacional – IPREDAS cumpliendo siempre con la formalidad de encontrarse inscritas en el registro correspondiente que tiene a su cargo la Agencia Peruana de Cooperación Internacional – APCI.
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[1] Definición que se recoge del artículo 618° del Código Civil.
[2] Para tal efecto debe observarse el plazo estipulado en el primer párrafo del artículo 4° de la Ley N° 28095.
[3] Procedimiento Específico INTA-PE.01.02.
[4] De conformidad con el Procedimiento Específico IFGRA-PE.29 que regula dicha materia.
[5] Para el despacho de mercancías donadas a que se refiere la Ley N° 28095, la SUNAT aceptará el otorgamiento de garantías nominales, salvo que la entidad beneficiaria tenga garantías requeridas pendientes de honrar, otorgadas para facilitar el despacho de donaciones anteriores.
[6] Plazo que hemos recogido de lo estipulado en el numeral 8) del rubro VII Descripción del Procedimiento Específico INTA-PE.01.02
[7] Plazo que hemos recogido de lo estipulado en el numeral 9) del rubro VII Descripción del Procedimiento Específico INTA-PE.01.02
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Autor: Mag. Javier Gustavo Oyarse Cruz
Publicado en la Revista Análisis Tributario AELE. Vol. XXIV N° 286. Noviembre 2011.

16 noviembre, 2011

LA REGALÍA MINERA

Como bien sabemos, los minerales son elementos inorgánicos que tienen una composición química única que los diferencia radicalmente de las rocas. Los minerales metálicos provienen directamente de la naturaleza y se encuentran siempre en estado sólido. Tenemos como ejemplos de este tipo de minerales, a aquellos que el Perú exporta permanentemente al mundo como el oro, plata, cobre, hierro, etc. La extracción y exportación de estos minerales metálicos explican en parte el crecimiento económico de nuestra patria; haciéndonos partícipes de un notorio éxito en los negocios internacionales.
Pero también existen los minerales no metálicos que se extraen por sus características físicas y químicas, siendo de mucha utilidad en la actividad industrial, al mezclarlos con otros componentes para la producción de los más diversos materiales. Así tenemos como ejemplos de este tipo de minerales no metálicos al azufre, boro, carbonato de calcio, carbonato de litio, cloruro de sodio, nitratos y yodo entre otros.
El actual gobierno ha emitido recientemente el marco legal que permite regular la regalía minera, definiéndola como aquella contraprestación económica que los sujetos de la actividad minera están obligados a pagar al Estado Peruano por la explotación de los recursos minerales metálicos y no metálicos.
Dentro de este marco normativo, son considerados como sujetos de la actividad minera los titulares de las concesiones mineras y los cesionarios que realizan actividades de explotación de recursos minerales metálicos según lo establecido en el Título Décimo Tercero del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, aprobado por el Decreto Supremo N° 014-92-EM y normas modificatorias. Dicho término también incluye a las empresas integradas que realicen dichas actividades.
La Ley N° 29788 determina que la regalía minera debe ser calculada sobre la utilidad operativa trimestral de los sujetos de la actividad minera, considerando los trimestres calendarios siguientes: enero-marzo, abril-junio; julio-setiembre y octubre-diciembre, en base a la tasa efectiva que se estipula en el Anexo de la precitada ley. Dicha utilidad operativa se obtiene al deducir de los ingresos generados por las ventas de los recursos minerales realizadas en cada trimestre calendario; el costo de ventas y los gastos operativos, incluidos los gastos de ventas y los gastos administrativos incurridos para la generación de dichos ingresos.
Para tal efecto, los sujetos de la actividad minera tienen la obligación de presentar la declaración y efectuar el pago de la regalía minera correspondiente a cada trimestre, dentro de los últimos doce días hábiles del segundo mes siguiente al nacimiento de dicha obligación tributaria. Y en caso de vencerse dicho plazo, se le aplicará la Tasa de Interés Moratorio que ha fijado la SUNAT para las demás obligaciones tributarias que administra o recauda. Dicha declaración debe contener necesariamente la determinación de la base de cálculo de la regalía minera.
Finalmente, debemos mencionar que el monto efectivamente pagado por concepto de esta regalía minera será considerado como gasto para efectos del impuesto a la renta en el ejercicio correspondiente; en consecuencia, dicho gasto será deducible en el ejercicio en que se pague la regalía.



http://tributacionperuamatos.blogspot.com/2011/10/decreto-supremo-180-2011-ef-modifican.html
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Autor: Mag. Javier Gustavo Oyarse Cruz. Docente UPC y USMP. Negocios Internacionales.

09 noviembre, 2011

MEDIDAS EN FRONTERA

INTRODUCCIÓN.
La protección de la propiedad intelectual es una misión que deben cumplir todos los gobiernos del planeta con el firme propósito de crear conciencia en la ciudadanía de su importancia. Estamos convencidos que todos los esfuerzos que realicemos para lograr dicha protección, nos permitirán promover la generación de mayor creatividad en esta nueva era del conocimiento que rige los destinos de la humanidad.
En ese sentido, resulta necesario establecer mayores y mejores mecanismos para detectar los casos de mercancía pirata, confusamente similar o falsificada por las fronteras aduaneras, toda vez que el éxito en estos esfuerzos, le permitirá a nuestro país proyectar una imagen al mundo de protección firme y decidida a la propiedad intelectual.
DEFINICIONES.
Las Medidas en Frontera constituyen en la práctica ciertas medidas temporales diseñadas para evitar que se haga una importación o exportación de productos que infrinjan el registro de una marca y permiten la suspensión de la actividad aduanera y la destrucción o el decomiso de la mercancía pirata, confusamente similar o falsificada en fronteras.
Se considera mercancía pirata a cualquiera de las copias hechas sin el consentimiento del titular del derecho de autor o de una persona debidamente autorizada por él en el país de producción y que se realicen directa o indirectamente a partir de un artículo original. Por lo que la realización de dichas copias constituyen infracción del derecho de autor o de un derecho conexo reconocido por la legislación del país de importación.
En cambio, se define a la mercancía falsificada a cualquiera de las mercancías incluido su embalaje, que lleven puesta sin autorización una marca idéntica a la marca válidamente registrada para tales mercancías, o que no pueda distinguirse en sus aspectos esenciales de esa marca. Precisándose que en este supuesto dichas mercancías violan los derechos de un titular de la marca reconocido por la legislación del país de importación.
La mercancía confusamente similar es cualquiera que teniendo una o más características propias de la mercancía con marca válidamente registrada, causa riesgo de confusión o de asociación con un aprovechamiento injusto del prestigio del signo, induciendo a error a los consumidores sobre la fuente real del producto, afectando su naturaleza distintiva, su valor comercial o publicitario.
NORMAS COMUNITARIAS.
Recurrimos en primer lugar a las disposiciones contenidas en el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (Acuerdo sobre los ADPIC) sobre medidas en frontera, las mismas que se inspiran en el Artículo 9 del Convenio de París de 1883 que establece la posibilidad de que los productos con marca de fábrica, de comercio o nombre comercial, sean «embargados» al ser importados a cualquiera de los países de la Unión, siempre que en dichos países los referidos signos distintivos gocen de protección.
El citado Acuerdo sobre los ADPIC, en la Parte III Sección IV regula las medidas en frontera en los artículos 51° al 60°. Así tenemos por ejemplo que el artículo 51° estipula “La Suspensión del Despacho de Aduana”, facultando a los países miembros de la Organización Mundial del Comercio (OMC), a establecer procedimientos nacionales que permitan al titular de un derecho que tenga motivos válidos para sospechar que se prepara la importación de mercancías que supongan infracciones a sus derechos de propiedad intelectual, solicitar la suspensión del despacho de dichas mercancías para impedir la libre circulación. Este mismo artículo se considera como excepciones para la aplicación de dicho procedimiento a las importaciones de mercancías puestas en el mercado en otro país por el titular de un derecho o con su consentimiento con el fin de evitar que a través de estas medidas se frenen las importaciones paralelas ni se afecten a las mercancías que se encuentren solamente en tránsito.
Cabe precisar que el objeto esencial del procedimiento contenido en el Acuerdo sobre los ADPIC consiste en obtener la suspensión del despacho de aduana de aquellas mercancías que supongan infracciones a los derechos de propiedad intelectual, suspensión que no podrá exceder de 10 días hábiles, durante los cuales se debe dilucidar si realmente existe dicha infracción. Siendo oportuno destacar que las autoridades competentes también se encuentran facultadas para exigir al solicitante, cuando resultase infundado su reclamo, que realice el pago de la indemnización a favor del importador, del consignatario y del propietario de las mercancías en el supuesto que dicha retención y suspensión resulte infundada.
La Comunidad Andina cuenta con también con normas que regulan la protección de la propiedad industrial, plasmadas en la Decisión 486. Y en lo que concierne al Régimen Común sobre Propiedad Industrial y en materia de protección de los derechos de autor y derechos conexos, debemos recurrir a la Decisión 351.
NORMAS NACIONALES.
En nuestro país tenemos al Decreto Legislativo N° 1092 que regula el marco legal para la aplicación de las medidas en frontera para la protección de los derechos de autor y conexos y los derechos de marcas. Dicho Decreto establece dos tipos de procedimientos:
a) Procedimiento a solicitud de parte, que es iniciado por el titular del derecho ante la Administración Aduanera para solicitar por escrito o por cualquier otro medio la suspensión del levante de la mercancía cuando se presuma la existencia de mercancías con marcas falsificadas o confusamente similares o mercancía pirateada que lesiona el derecho de autor. En dicha solicitud, se debe describir las mercancías supuestamente pirateadas o falsificadas y brindar cualquier otra información que permita a la Administración Aduanera su identificación y ubicación. También deben presentar información respecto al importador, exportador, consignatario, país de origen o destino, país de procedencia, medio de transporte, así como el documento en el que conste la carta fianza o garantía equivalente y el requerimiento para participar en la inspección de la mercancía objeto de la suspensión, de ser el caso.
El solicitante debe constituir necesariamente una carta fianza, caución juratoria o garantía equivalente a fin de garantizar los perjuicios que eventualmente se causen al importador, exportador y/o consignatario. Así tenemos que dicha fianza será ejecutada de manera inmediata una vez que INDECOPI determine que las mercancías objeto de suspensión no constituyen una infracción a los Derechos de Autor o Derechos Conexos o Derechos de Marca.
La garantía debe constituirse por una suma no menor al 20% del valor FOB de la mercancía sobre la cual se solicita la suspensión. En el caso se trate de mercancía perecible, la garantía debe constituirse por el 100% de su valor FOB. Asimismo, la garantía debe tener un plazo de vigencia no menor a treinta días calendario.
Tratándose de este procedimiento iniciado a solicitud de parte, tenemos que el plazo máximo para la suspensión es diez días hábiles contados desde la fecha de notificación al solicitante. Durante este plazo el solicitante debe demostrar que ha iniciado la acción por infracción o interpuesto la denuncia respectiva, logrando de ese modo que dicha suspensión se prorrogue por otros diez días hábiles adicionales. Debemos precisar que si dentro de dicho periodo la autoridad competente no dictase una medida cautelar destinada a la retención de la mercancía, entonces la Administración Aduanera se encuentra facultada para levantar la suspensión. La misma facultad ostenta la Aduana en caso el solicitante no le comunique la interposición de la acción por infracción o la denuncia respectiva ante la autoridad competente dentro del citado plazo de suspensión.
b) Procedimiento de oficio, que constituye una atribución de la Administración Aduanera para disponer la suspensión del levante de la mercancía destinada a los regímenes de importación, exportación o tránsito, cuando existan sospechas razonables para presumir que se trata de mercancía falsificada o pirateada. En este supuesto, una vez suspendió el levante se le notifica al titular del derecho para que demuestre en el plazo de tres días que ha interpuesto la acción por infracción o denuncia correspondiente ante la autoridad competente. Es oportuno indicar, que en este caso, también el plazo máximo de suspensión del levante es de diez días hábiles.
Ahora bien, si el titular del derecho demuestra haber interpuesto alguna acción o denuncia, entonces la suspensión puede prolongarse por diez días adicionales. Y si dentro de dicho periodo la autoridad competente no dicta una medida cautelar destinada a la retención de la mercancía, entonces la Administración Aduanera se encuentra facultada para levantar la suspensión. La misma facultad ostenta la Aduana en caso el titular del derecho no le comunique la interposición de la acción por infracción o la denuncia respectiva ante la autoridad competente durante los primeros tres días hábiles de haber sido notificado de la suspensión.
El Reglamento del Decreto Legislativo N° 1092 aprobado por el Decreto Supremo N° 003-2009-EF precisa que si bien es cierto las medidas de frontera resultan aplicables cuando se presuma que la mercancía destinada a los regímenes de importación, exportación o tránsito es mercancía pirata o falsificada; quedan excluidas de dichas medidas, las pequeñas cantidades de mercancías que no tengan carácter comercial y formen parte del equipaje personal de los viajeros o se envíen en pequeñas partidas, precisando que en todo caso, se trata de aquellas mercancías cuyo valor FOB declarado no supera los US $ 200.
De otro lado, el mencionado Reglamento precisa que los titulares del derecho deben inscribirse en el registro a cargo de la Administración Aduanera, debiendo tener en cuenta que dicho registro deberá ser renovado anualmente dentro de los primeros 30 días de cada año calendario bajo apercibimiento de declararse la caducidad de pleno derecho del registro. Es necesario, indicar que un requisito sine qua nom para autorizarse el registro, consiste en que la Administración Aduanera solicite la opinión previa del INDECOPI.
Finalmente, en nuestra legislación nacional debemos citar al Procedimiento Específico INTA-PE.00.12 que establece las pautas a seguir por la Administración Aduanera para aplicar las medidas en frontera, siendo rescatable la precisión en el sentido que si a consecuencia de la aplicación de la suspensión del levante, vencieran los plazos a que están sujetos los regímenes aduaneros correspondientes, entonces sólo en este caso opera la suspensión de plazo de oficio.
A MANERA DE CONCLUSIÓN.
Para adoptar de manera eficiente las medidas en frontera se requiere de una alianza estratégica entre las Aduanas e INDECOPI, dado que se trata de proteger al titular del derecho de autor o derechos conexos en su calidad de persona natural o jurídica, siempre que se encuentre plenamente facultado para autorizar o prohibir todo acto de explotación o utilización por cualquier medio de su obra artística, científica o literaria, de una interpretación o ejecución artística, de una emisión de radiodifusión o de un fonograma; no dejando de mencionar la protección que debe brindarse también al titular del derecho de marca.
Contamos con la legislación comunitaria y nacional que, sin apartarnos del principio aduanero que consiste en contribuir permanentemente a la facilitación del comercio, nos permite también proteger y hacer respetar los derechos de autor y los derechos de marca. Para lograr este propósito las Aduanas se encuentran facultadas para adoptar aquellas medidas temporales diseñadas para evitar que se haga una importación o exportación de productos que infrinjan dichos derechos; llegando en casos extremos a destruir las mercancías piratas, confusamente similar o falsificadas por disposición de la autoridad competente o por mandato judicial, salvo que el titular del derecho consienta que se disponga de otra forma.
Finalmente, resulta oportuno mencionar que la ley permite en algunos casos que las mercancías de marcas falsificadas puedan ser donadas con fines caritativos cuando la remoción de la marca elimine las características infractoras de las mercancías y estas ya no puedan ser identificables con la marca removida. Pero debemos precisar con respecto a las mercancías de marca falsificada, que la simple remoción de la marca adherida ilegalmente no será suficiente para permitir que las mercancías ingresen válidamente dentro de los canales comerciales. Agregando que en ningún caso está permitido que las mercancías falsificadas o pirateadas puedan ser exportadas ni sometidas a un régimen aduanero diferente, salvo en circunstancias excepcionales.

Autor: Mag. Javier Gustavo Oyarse Cruz. Docente de la UPC y USMP.