09 noviembre, 2011

MEDIDAS EN FRONTERA

INTRODUCCIÓN.
La protección de la propiedad intelectual es una misión que deben cumplir todos los gobiernos del planeta con el firme propósito de crear conciencia en la ciudadanía de su importancia. Estamos convencidos que todos los esfuerzos que realicemos para lograr dicha protección, nos permitirán promover la generación de mayor creatividad en esta nueva era del conocimiento que rige los destinos de la humanidad.
En ese sentido, resulta necesario establecer mayores y mejores mecanismos para detectar los casos de mercancía pirata, confusamente similar o falsificada por las fronteras aduaneras, toda vez que el éxito en estos esfuerzos, le permitirá a nuestro país proyectar una imagen al mundo de protección firme y decidida a la propiedad intelectual.
DEFINICIONES.
Las Medidas en Frontera constituyen en la práctica ciertas medidas temporales diseñadas para evitar que se haga una importación o exportación de productos que infrinjan el registro de una marca y permiten la suspensión de la actividad aduanera y la destrucción o el decomiso de la mercancía pirata, confusamente similar o falsificada en fronteras.
Se considera mercancía pirata a cualquiera de las copias hechas sin el consentimiento del titular del derecho de autor o de una persona debidamente autorizada por él en el país de producción y que se realicen directa o indirectamente a partir de un artículo original. Por lo que la realización de dichas copias constituyen infracción del derecho de autor o de un derecho conexo reconocido por la legislación del país de importación.
En cambio, se define a la mercancía falsificada a cualquiera de las mercancías incluido su embalaje, que lleven puesta sin autorización una marca idéntica a la marca válidamente registrada para tales mercancías, o que no pueda distinguirse en sus aspectos esenciales de esa marca. Precisándose que en este supuesto dichas mercancías violan los derechos de un titular de la marca reconocido por la legislación del país de importación.
La mercancía confusamente similar es cualquiera que teniendo una o más características propias de la mercancía con marca válidamente registrada, causa riesgo de confusión o de asociación con un aprovechamiento injusto del prestigio del signo, induciendo a error a los consumidores sobre la fuente real del producto, afectando su naturaleza distintiva, su valor comercial o publicitario.
NORMAS COMUNITARIAS.
Recurrimos en primer lugar a las disposiciones contenidas en el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (Acuerdo sobre los ADPIC) sobre medidas en frontera, las mismas que se inspiran en el Artículo 9 del Convenio de París de 1883 que establece la posibilidad de que los productos con marca de fábrica, de comercio o nombre comercial, sean «embargados» al ser importados a cualquiera de los países de la Unión, siempre que en dichos países los referidos signos distintivos gocen de protección.
El citado Acuerdo sobre los ADPIC, en la Parte III Sección IV regula las medidas en frontera en los artículos 51° al 60°. Así tenemos por ejemplo que el artículo 51° estipula “La Suspensión del Despacho de Aduana”, facultando a los países miembros de la Organización Mundial del Comercio (OMC), a establecer procedimientos nacionales que permitan al titular de un derecho que tenga motivos válidos para sospechar que se prepara la importación de mercancías que supongan infracciones a sus derechos de propiedad intelectual, solicitar la suspensión del despacho de dichas mercancías para impedir la libre circulación. Este mismo artículo se considera como excepciones para la aplicación de dicho procedimiento a las importaciones de mercancías puestas en el mercado en otro país por el titular de un derecho o con su consentimiento con el fin de evitar que a través de estas medidas se frenen las importaciones paralelas ni se afecten a las mercancías que se encuentren solamente en tránsito.
Cabe precisar que el objeto esencial del procedimiento contenido en el Acuerdo sobre los ADPIC consiste en obtener la suspensión del despacho de aduana de aquellas mercancías que supongan infracciones a los derechos de propiedad intelectual, suspensión que no podrá exceder de 10 días hábiles, durante los cuales se debe dilucidar si realmente existe dicha infracción. Siendo oportuno destacar que las autoridades competentes también se encuentran facultadas para exigir al solicitante, cuando resultase infundado su reclamo, que realice el pago de la indemnización a favor del importador, del consignatario y del propietario de las mercancías en el supuesto que dicha retención y suspensión resulte infundada.
La Comunidad Andina cuenta con también con normas que regulan la protección de la propiedad industrial, plasmadas en la Decisión 486. Y en lo que concierne al Régimen Común sobre Propiedad Industrial y en materia de protección de los derechos de autor y derechos conexos, debemos recurrir a la Decisión 351.
NORMAS NACIONALES.
En nuestro país tenemos al Decreto Legislativo N° 1092 que regula el marco legal para la aplicación de las medidas en frontera para la protección de los derechos de autor y conexos y los derechos de marcas. Dicho Decreto establece dos tipos de procedimientos:
a) Procedimiento a solicitud de parte, que es iniciado por el titular del derecho ante la Administración Aduanera para solicitar por escrito o por cualquier otro medio la suspensión del levante de la mercancía cuando se presuma la existencia de mercancías con marcas falsificadas o confusamente similares o mercancía pirateada que lesiona el derecho de autor. En dicha solicitud, se debe describir las mercancías supuestamente pirateadas o falsificadas y brindar cualquier otra información que permita a la Administración Aduanera su identificación y ubicación. También deben presentar información respecto al importador, exportador, consignatario, país de origen o destino, país de procedencia, medio de transporte, así como el documento en el que conste la carta fianza o garantía equivalente y el requerimiento para participar en la inspección de la mercancía objeto de la suspensión, de ser el caso.
El solicitante debe constituir necesariamente una carta fianza, caución juratoria o garantía equivalente a fin de garantizar los perjuicios que eventualmente se causen al importador, exportador y/o consignatario. Así tenemos que dicha fianza será ejecutada de manera inmediata una vez que INDECOPI determine que las mercancías objeto de suspensión no constituyen una infracción a los Derechos de Autor o Derechos Conexos o Derechos de Marca.
La garantía debe constituirse por una suma no menor al 20% del valor FOB de la mercancía sobre la cual se solicita la suspensión. En el caso se trate de mercancía perecible, la garantía debe constituirse por el 100% de su valor FOB. Asimismo, la garantía debe tener un plazo de vigencia no menor a treinta días calendario.
Tratándose de este procedimiento iniciado a solicitud de parte, tenemos que el plazo máximo para la suspensión es diez días hábiles contados desde la fecha de notificación al solicitante. Durante este plazo el solicitante debe demostrar que ha iniciado la acción por infracción o interpuesto la denuncia respectiva, logrando de ese modo que dicha suspensión se prorrogue por otros diez días hábiles adicionales. Debemos precisar que si dentro de dicho periodo la autoridad competente no dictase una medida cautelar destinada a la retención de la mercancía, entonces la Administración Aduanera se encuentra facultada para levantar la suspensión. La misma facultad ostenta la Aduana en caso el solicitante no le comunique la interposición de la acción por infracción o la denuncia respectiva ante la autoridad competente dentro del citado plazo de suspensión.
b) Procedimiento de oficio, que constituye una atribución de la Administración Aduanera para disponer la suspensión del levante de la mercancía destinada a los regímenes de importación, exportación o tránsito, cuando existan sospechas razonables para presumir que se trata de mercancía falsificada o pirateada. En este supuesto, una vez suspendió el levante se le notifica al titular del derecho para que demuestre en el plazo de tres días que ha interpuesto la acción por infracción o denuncia correspondiente ante la autoridad competente. Es oportuno indicar, que en este caso, también el plazo máximo de suspensión del levante es de diez días hábiles.
Ahora bien, si el titular del derecho demuestra haber interpuesto alguna acción o denuncia, entonces la suspensión puede prolongarse por diez días adicionales. Y si dentro de dicho periodo la autoridad competente no dicta una medida cautelar destinada a la retención de la mercancía, entonces la Administración Aduanera se encuentra facultada para levantar la suspensión. La misma facultad ostenta la Aduana en caso el titular del derecho no le comunique la interposición de la acción por infracción o la denuncia respectiva ante la autoridad competente durante los primeros tres días hábiles de haber sido notificado de la suspensión.
El Reglamento del Decreto Legislativo N° 1092 aprobado por el Decreto Supremo N° 003-2009-EF precisa que si bien es cierto las medidas de frontera resultan aplicables cuando se presuma que la mercancía destinada a los regímenes de importación, exportación o tránsito es mercancía pirata o falsificada; quedan excluidas de dichas medidas, las pequeñas cantidades de mercancías que no tengan carácter comercial y formen parte del equipaje personal de los viajeros o se envíen en pequeñas partidas, precisando que en todo caso, se trata de aquellas mercancías cuyo valor FOB declarado no supera los US $ 200.
De otro lado, el mencionado Reglamento precisa que los titulares del derecho deben inscribirse en el registro a cargo de la Administración Aduanera, debiendo tener en cuenta que dicho registro deberá ser renovado anualmente dentro de los primeros 30 días de cada año calendario bajo apercibimiento de declararse la caducidad de pleno derecho del registro. Es necesario, indicar que un requisito sine qua nom para autorizarse el registro, consiste en que la Administración Aduanera solicite la opinión previa del INDECOPI.
Finalmente, en nuestra legislación nacional debemos citar al Procedimiento Específico INTA-PE.00.12 que establece las pautas a seguir por la Administración Aduanera para aplicar las medidas en frontera, siendo rescatable la precisión en el sentido que si a consecuencia de la aplicación de la suspensión del levante, vencieran los plazos a que están sujetos los regímenes aduaneros correspondientes, entonces sólo en este caso opera la suspensión de plazo de oficio.
A MANERA DE CONCLUSIÓN.
Para adoptar de manera eficiente las medidas en frontera se requiere de una alianza estratégica entre las Aduanas e INDECOPI, dado que se trata de proteger al titular del derecho de autor o derechos conexos en su calidad de persona natural o jurídica, siempre que se encuentre plenamente facultado para autorizar o prohibir todo acto de explotación o utilización por cualquier medio de su obra artística, científica o literaria, de una interpretación o ejecución artística, de una emisión de radiodifusión o de un fonograma; no dejando de mencionar la protección que debe brindarse también al titular del derecho de marca.
Contamos con la legislación comunitaria y nacional que, sin apartarnos del principio aduanero que consiste en contribuir permanentemente a la facilitación del comercio, nos permite también proteger y hacer respetar los derechos de autor y los derechos de marca. Para lograr este propósito las Aduanas se encuentran facultadas para adoptar aquellas medidas temporales diseñadas para evitar que se haga una importación o exportación de productos que infrinjan dichos derechos; llegando en casos extremos a destruir las mercancías piratas, confusamente similar o falsificadas por disposición de la autoridad competente o por mandato judicial, salvo que el titular del derecho consienta que se disponga de otra forma.
Finalmente, resulta oportuno mencionar que la ley permite en algunos casos que las mercancías de marcas falsificadas puedan ser donadas con fines caritativos cuando la remoción de la marca elimine las características infractoras de las mercancías y estas ya no puedan ser identificables con la marca removida. Pero debemos precisar con respecto a las mercancías de marca falsificada, que la simple remoción de la marca adherida ilegalmente no será suficiente para permitir que las mercancías ingresen válidamente dentro de los canales comerciales. Agregando que en ningún caso está permitido que las mercancías falsificadas o pirateadas puedan ser exportadas ni sometidas a un régimen aduanero diferente, salvo en circunstancias excepcionales.

Autor: Mag. Javier Gustavo Oyarse Cruz. Docente de la UPC y USMP.
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7 comentarios:

  1. Estimado maestro,
    Si bien es cierto las normas internacionales protegen la propiedad intelectual las medidas de frontera podrían generar en nuestras exportaciones un freno en su desarrollo, toda vez como es bien sabido nuestra industria textil (Gamarra) en la mayoría de casos utiliza signos distintivos de marcas de reconocido prestigio y posicionamiento en el mercado, por lo cual sería conveniente capacitar a nuestra industria exportadora en las normas y procedimientos de registro de marcas con la finalidad de posicionar marcas 100% peruanas.
    Sin otro particular, me despido.

    Saludos cordiales,
    Alí Abdel Ahmed Beltrán Torres

    Alumno del curso Operaciones de Exportación e Importación Semestre Académico 2009-I
    USMP

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  2. Estimado profesor,
    Interesante articulo e información que no conocía con tanto detalle respecto a las principales medidas que tiene la ADUANA para combatir el delito de piratería y respeto a la propiedad intelectual. Las aduanas en todos los países deben aplicar estas medidas para incentivar y generar confiranza para una competencia leal en el comercio de todo tipo.
    Asi como se aplican medidas en la frontera, las autoridades del país deben trabajar para que la piratería no se este incrementando internamente, ya que no es posible que se le den tantas libertades a estos comerciantes ilegales que tienen sus productos expuestos sin ningun consentimiento en mercados y lugares de intenso comercio. En el país se deben erradicar los nichos de producción de materiales pirateados, que son exportados y concientizar a la población lo que afecta al comercio adquirir estos productos. Uno de los rubors mas afectados y conocido es la industria cultural como los libros, la musica
    En el Perú debemos darnos cuenta que el respeto a los derechos de autor y propiedad intelectual nos llevará a generar resultados favorables y se incrementaría la cantidad de nuevos inversionistas. Que no se persiga este delito desincentiva a nuevos empresarios. Como sociedad necesitamos desarrollar nuestros principios y valores y no ser parte de este problema que afecta económicamente al país.
    La ADUANA aplicando las medidas descritas sin nigun contemplamiento y sin tener en cuenta manejo de intereses, seguro que hará que a los importadores y exportadores revisen su mercancía con mayor detenimiento para evitarles pérdidas y problemas legales.
    Me interesaría saber de casos didacticos donde se haya impedido ingreso o salida de productos que afectan a grandes y a pequeñas empresas , en el Perú o en otro país, en uno de sus futuros artículos.

    Saludos

    Luis Nureña
    Alumno Negocios Internacionales
    UPC

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  3. Estimado Profesor Javier:

    El tema de las medidas de frontera frente a casos como piratería y propiedad intelectual es un tema muy vasto, tomado en consideración como parte del TLC firmado con EEUU, asimismo no sólo se convierte en interés de las aduanas alrededor de todo el mundo, sino se ha convertido en un tema social y económico, para un “negocio” que mueve 200 billones de dólares anuales, creo que es necesario tomar medidas que no sólo favorezcan a los titulares del derecho sino también, por qué no, a los más necesitados.

    Se debería crear un reglamente en el que los productos declarados fasificados se repartan a los más necesitados, esto como parte de la política de inclusión social del nuevo gobierno, el nuevo Ministerio de Inclusión Social podría tomar cartas en el asunto en este tema, ya que no es lógico que se pierdan productos que pueden ser donados, siempre y cuando estos se encuentren aptos para su uso y/o consumo.

    Las medidas tomadas por la aduana peruana protegen a los titulares del derecho, sin embargo estas deben perfeccionarse para que no duren máximo diez días de suspensión de levante, sino sólo cinco o menos, ya que en caso se trate de un caso erróneo de piratería, el 20% del valor FOB no sería suficiente para resarcir a un importador honesto.

    Asimismo, el Estado debe regular de manera óptima esta regulación, para que no se cometan abusos ni excesos, evitando de esta manera favorecer a terceros.


    Slds.
    Jorge Neyra
    EPE

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  4. Estimado profesor:

    Ante todo agradezco la oportunidad de poder participar en su blog.

    Las Medidas en Frontera es un mecanismo que permite regular y proteger la propiedad intelectual, no solo en nuestro país si no en todos los países del mundo y mas aun aquellos que son miembros de la organización Mundial de Comercio.

    En tal sentido, es un problema mundial la comercialización de mercancías falsificadas o pirateadas, esto demuestra que cada día exista mas personas dispuestas a comercializar ilegalmente. Ahora bien, la pregunta es ¿Por que la gente escoge lo informal y no lo legal?, la respuesta al parecer se puede encontrar en los miles de beneficios que conlleva fabricar y falsificar no solo ropa, licores, cigarrillos, utensilios, artefactos, y un sin numero de mercancías.

    Sin embargo, para poder proteger aun titular de derecho de autor o de marca, se debiera fortalecer una alianza estratégica entre las aduanas e INDECOPI, ya que son entes reguladores autorizados por el gobierno nacional, y este a su vez debería realizar campañas no solo contra la piratería de audio y video, si no también crear conciencia en la ciudadanía. que somos capaces de ser creativos e innovadores y que debemos distinguirnos de los demás,

    Saludos,
    Lenin Dìaz
    EPE

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  5. Estimado profesor:

    Ante todo agradezco la oportunidad de poder participar en su blog.

    Las Medidas en Frontera es un mecanismo que permite regular y proteger la propiedad intelectual, no solo en nuestro país si no en todos los países del mundo y mas aun aquellos que son miembros de la organización Mundial de Comercio.

    En tal sentido, es un problema mundial la comercialización de mercancías falsificadas o pirateadas, esto demuestra que cada día exista mas personas dispuestas a comercializar ilegalmente. Ahora bien, la pregunta es ¿Por que la gente escoge lo informal y no lo legal?, la respuesta al parecer se puede encontrar en los miles de beneficios que conlleva fabricar y falsificar no solo ropa, licores, cigarrillos, utensilios, artefactos, y un sin numero de mercancías.

    Sin embargo, para poder proteger aun titular de derecho de autor o de marca, se debiera fortalecer una alianza estratégica entre las aduanas e INDECOPI, ya que son entes reguladores autorizados por el gobierno nacional, y este a su vez debería realizar campañas no solo contra la piratería de audio y video, si no también crear conciencia en la ciudadanía. que somos capaces de ser creativos e innovadores y que debemos distinguirnos de los demás,

    Saludos,
    Lenin Dìaz
    EPE

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  6. Estimado Profesor,
    Ante todo agradecerle por este artículo tan interesante para todos ya que nos ayuda a darnos de cuenta de la realidad nacional. Mis comentarios son los siguientes:

    Las Medias en Frontera es una forma de protección intelectual al titular del derecho que es aplicada mediante Decreto Legislativo 1092 en el Perú. Por una parte crea conciencia entre la ciudadanía para que no se expongan a importar o exportar mercancía falsificada, pirateado o confusamente similares; y por otro lado alerta a los demás países de que en el Perú se protege la propiedad intelectual, lo que genera una competencia leal.

    Actualmente en el Perú ocurre con frecuencia este tipo de hechos ya que uno de los casos fue hace poco la importación de zapatillas de una marca reconocida, por lo que la Aduana registró este hecho y analizó que la mercancía era pirateada y de esta manera se logró decomisar al 100% esta carga.

    Cabe resaltar que de acuerdo al artículo si una empresa supuestamente afectada solicita la inmovilización del contenedor presumiendo falsificación, esta debería dar una garantía no menor al 20% del valor FOB, para que en caso que el importador demuestre que la mercancía no ha sido falsificada, este no sea perjudicado por algún sobrecosto de almacenaje, sobrestadía, etc. Con respecto a los 10 días, creo que deberían optar por una sanción más drástica o algún otro tipo de multa que perjudique al mal importador, para que no vuelva a repetir este acto ilegal.

    Otro caso importante que he visto es que la ADUANA está tomando en cuenta la importación de telas con estampados de MICKEY o algún otro logo de DISNEY por parte de los comerciantes de GAMARRA que es el centro comercial más conocido, actualmente, por la cantidad de importaciones que hay, especialmente desde Asia. Por otro lado, se observa muchas prendas de marcas reconocidas como por ejemplo LACOSTE, TOMMY, RALPH LAUREN que intentan ser exportadas de Gamarra hacia diferentes países haciéndolos pasar como mercadería original. Es bueno que los ciudadanos tomen conciencia de no consumir estos tipos de productos ya que perdemos prestigio ante el mundo y aportaríamos a la comercialización ilegal.

    Actualmente, la SUNAT y ADUANA están haciendo una tarea muy importante para erradicar este problema y están tomando acciones necesarias para sobrellevar el problema.

    Saludos,

    Alexandra Alvarez
    UPC EPE

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  7. Estimado Doctor

    Si bien es cierto , que son muy buenas las medidas de protección dictadas en el DL 1092,y su reglamente, me queda una interrogante:Quien se hace responsable, ante las medidas de frontera de oficio, cuando estas son desestimadas por no cumplir con lo que se indican en las normas? , en este caso a quien le cobramos un almacenaje de mas de US$ 15,000 dolares americanos , porque a los señores de aduanas se les ocurrió inmovilizar una carga porque tenia un escudo de un club deportivo extranjero, (COMO PARTE DECORATIVA), YA QUE NO ERA MARCA, y nadie suscribió la medida de frontera,

    Creo, que en esta parte de la norma debería desaparecer la MEDIDA DE FRONTERA DE OFICIO, porque en este caso si vulnera los derechos de los importadores de manera abusiva y sin mas aya que una supuesta DUDA , que ni si¡quiera es razonable.

    Espero sus comentarios

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