31 diciembre, 2015

Principios de razonabilidad y proporcionalidad en materia aduanera

1.- Introducción.
Las infracciones previstas en los artículos 194°, 195° y 196° de la Ley General de Aduanas, sancionables respectivamente con la suspensión, cancelación o inhabilitación del operador de comercio exterior, son de naturaleza administrativa dado que no se encuentran vinculadas a los aspectos esenciales de la obligación tributaria y por tanto se encuentran reguladas por el procedimiento previsto en la Ley N° 27444. Es así que, la LGA establece expresamente en primer párrafo del artículo 209° el tratamiento de las sanciones administrativas, distintas a las de multa, ordenando lo siguiente:
“Las sanciones administrativas de suspensión, cancelación o inhabilitación de la presente Ley que se impongan serán impugnadas conforme a la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.
(…)” (Énfasis añadido)
Tenemos entonces que la forma de aplicar las sanciones de suspensión, cancelación e inhabilitación, no se encuentran reguladas por el Código Tributario y añadido a ello, la Ley General de Aduanas contiene una norma de remisión expresa a la Ley N° 27444. En ese sentido, corresponde aplicar lo que dicha ley disponga sobre el particular, puesto que se trata en esencia de un acto administrativo, el cual se define como una declaración de la Administración destinada a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta[1].
Considerando lo anterior, cuando se aprobaron las modificaciones a la legislación aduanera mediante el Decreto Legislativo N° 1235, una de las más resaltantes fue la incorporación de los párrafos segundo y tercero al artículo 190° de la Ley General de Aduanas, cuyo texto transcribimos a continuación:
“Al aplicar sanciones de suspensión, cancelación o inhabilitación se deben tener en cuenta los hechos y las circunstancias que se hubiesen presentado respecto a la comisión de la infracción, de tal manera que la sanción a imponerse sea proporcional al grado y la gravedad de la infracción cometida.
El Reglamento establecerá los lineamientos generales para la aplicación de lo dispuesto en el párrafo precedente”  
Debido a la importancia de estas modificaciones que inciden en la imposición de sanciones administrativas, considero necesario analizar y exponer desde el punto de vista académico, la aplicación de esta norma en materia aduanera.
2.- Principio de razonabilidad
Cabe precisar que este principio resulta aplicable solamente en los casos que la Administración Aduanera detecte infracciones administrativas que están sancionadas con suspensión, cancelación e inhabilitación para determinados operadores de comercio exterior[2]. Es decir, en vía de interpretación no podría extenderse su aplicación a las infracciones sancionadas con multa en los distintos supuestos previstos en el artículo 192° de la Ley General de Aduanas.
Efectuada esta precisión, corresponde ahora recoger el siguiente pronunciamiento emitido por el Tribunal Constitucional: “El principio de razonabilidad o proporcionalidad es consustancial al Estado Social y Democrático de Derecho, y está configurado en la Constitución en sus artículos 3º y 43º, y plasmado expresamente en su artículo 200°, último párrafo. Si bien la doctrina suele hacer distinciones entre el principio de proporcionalidad y el principio de razonabilidad, como estrategias para resolver conflictos de principios constitucionales y orientar al juzgador hacia una decisión que no sea arbitraria sino justa; puede establecerse, prima facie, una similitud entre ambos principios, en la medida que una decisión que se adopta en el marco de convergencia de dos principios constitucionales, cuando no respeta el principio de proporcionalidad, no será razonable. En este sentido, el principio de razonabilidad parece sugerir una valoración respecto del resultado del razonamiento del juzgador expresado en su decisión, mientras que el procedimiento para llegar a este resultado sería la aplicación del principio de proporcionalidad con sus tres subprincipios: de adecuación, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación”[3].
Como se puede apreciar, este principio nace de un mandato constitucional, por lo que resulta de plena aplicación dentro de la Administración Pública; de allí que, el numeral 3) del artículo 230° de la Ley del Procedimiento Administrativo General – Ley N° 27444 cuando regula la aplicación de este principio, señala que las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulta más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. 
Es decir que, cuando la Administración Aduanera adopta una decisión que considera justa y no arbitraria en materia de suspensión, cancelación o inhabilitación; debe procurar que prime la razonabilidad al momento de imponer cualquiera de las sanciones administrativas descritas anteriormente. En consecuencia, con este nuevo marco legal, se encuentra obligada a realizar un análisis mucho más objetivo de los hechos que rodean la conducta del infractor, evaluando que la medida adoptada sea la más idónea y eligiendo de manera adecuada las normas aplicables a un determinado caso, en base a una correcta interpretación de la misma.
Citemos por ejemplo el supuesto de alguna empresa del servicio de entrega rápida que no mantenga o no se adecúe a los requisitos y condiciones establecidos para operar[4], situación que es detectada por la Administración Aduanera, ordenando la suspensión de sus actividades, pero existen varios despachos de exportación de mercancías perecibles a punto de iniciar su trámite de exportación utilizando dicho servicio[5], en base a un contrato privado suscrito anualmente. Es decir, que de aplicarse dicha sanción de suspensión de manera inmediata, podría ocasionar perjuicios económicos y comerciales al exportador, quien para este supuesto, es un tercero ajeno a la relación obligacional que existe entre la Administración Aduanera y la empresa del servicio de entrega rápida.
Bajo el supuesto descrito anteriormente, es que correspondería adoptar ciertos criterios orientados hacia el principio de razonabilidad, tales como por ejemplo:
· Evaluar el impacto que dicha medida originaría en el exportador que ha contratado dicho servicio de envío de entrega rápida.
·  Analizar las circunstancias que rodean la conducta del infractor.
·  Medir la conveniencia de aplicar dicha medida pero sin afectar la operatividad del comercio exterior.
·  Valorar la conducta resarcitoria del infractor frente a la infracción cometida.
·      Otorgar al administrado un plazo de cinco días para formular sus alegaciones y utilizar los medios de defensa admitidos por el ordenamiento jurídico en base al artículo 234° de la Ley N° 27444.
Lo expuesto anteriormente, nos conduce a pensar que cuando se trate de imponer
las sanciones administrativas de suspensión, cancelación e inhabilitación, es
necesario analizar los hechos y circunstancias que condujeron al operador de 
comercio exterior a cometer dicha infracción, pero también los efectos que dicha
medida podría originar de manera negativa en el comercio exterior peruano,
afectando a terceros que forman parte de la cadena de distribución logística
internacional.
3.- Principio de proporcionalidad
En la misma línea del pensamiento expuesto en los párrafos anteriores, esta vez recurro al numeral 3) del artículo 230° de la Ley del Procedimiento Administrativo General –Ley N° 27444 para revisar el principio de proporcionalidad que textualmente se desarrolla en los siguientes términos:
“Las sanciones a ser aplicadas deberán ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, debiendo observar los siguientes criterios que en orden de prelación se señalan a efectos de su graduación:
a) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido;
b) El perjuicio económico causado;
c) La repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción;
d) Las circunstancias de la comisión de la infracción;
e) El beneficio ilegalmente obtenido; y
f) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor”.
Respecto a este principio, Nieto García (2005)[6] sostiene que:
“(…) el principio opera en dos planos: en el normativo, de tal manera que las disposiciones generales han de cuidarse de que las sanciones que asignen a las infracciones sean proporcionales a éstas; y en el de la aplicación, de tal manera que las sanciones singulares que se impongan sean igualmente proporcionales a las infracciones concretas imputadas.”  (Énfasis añadido)
En ese sentido, la proporcionalidad implica equilibrio, moderación y armonía, presupuestos que no admiten una acción caprichosa o arbitraria, sino una que corresponda al sentido común y a los valores vigentes[7]; debiendo mantenerse para tal efecto, una debida proporción con el fin perseguido por la norma.
Por consiguiente, tenemos que el principio en comentario resulta un parámetro de valoración de los actos del poder público, que tiene por objeto verificar que estos actos se encuentren conformes con el valor superior justicia que es inherente a todo el ordenamiento jurídico[8] y a la esencia misma del Estado constitucional de derecho.
Razón por la cual, la Administración al imponer una sanción no puede limitarse a realizar un razonamiento mecánico de aplicación de normas que pudiese generar el desborde de su actuación represiva, sino que adicionalmente, debe efectuar una apreciación razonable de los hechos en relación con quien los hubiese cometido, esto es, no deben contemplarse los hechos en abstracto sino en cada caso en concreto y siempre en relación al interés público; no siendo aceptable afectar innecesariamente la esfera jurídica del administrado, cuando resulte claro de los hechos que la imposición de una sanción es innecesaria, inadecuada o desproporcionada[9], por no responder a la satisfacción del cometido de la norma o los fines públicos tutelados.
En consecuencia, en los casos en que la Administración Aduanera desconociendo lo dispuesto en el artículo 230° de la Ley N° 27444, no aplique los criterios de razonabilidad para la imposición de una sanción, resultaría clara la contravención  de una norma legal de carácter imperativo, lo cual derivaría como un acto administrativo viciado de arbitrariedad.[10]
Queda claro entonces que, un aspecto muy importante para tomar en cuenta cuando se impongan las sanciones administrativas de suspensión, cancelación e inhabilitación, es aplicar criterios que nos conduzcan a su graduación. Por ese motivo es que el artículo 194° de la Ley General de Aduanas, cuando se refiere a los almacenes aduaneros, precisa que durante el plazo de la sanción de suspensión no podrán recepcionar mercancías y sólo podrán despachar las que se encuentren almacenadas en sus recintos.
El mismo criterio se aplica cuando se trata de los despachadores de aduana, cuando la precitada norma señala que durante el plazo de la sanción de suspensión no podrán tramitar nuevos despachos y sólo podrán concluir los que se encuentren en trámite de despacho.
A lo cual se añade que usualmente la Tabla de Sanciones Aduaneras establece que la sanción de suspensión debe ser mínimo por un día y máximo quince dependiendo de la conducta del infractor. Así tenemos como ejemplo, el caso de un agente de aduana que subsana rápidamente la causal renovación de su garantía, en cuyo caso dicha suspensión sólo sería por un día.
4.- A manera de conclusión
La Ley N° 27444, dispone en su artículo 229° que las disposiciones contenidas en la precitada norma se aplican con carácter supletorio a los procedimientos establecidos en leyes especiales, las que deberán observar necesariamente los principios de la potestad sancionadora administrativa a que se refiere el artículo 230º, así como la estructura y garantías previstas para el procedimiento administrativo sancionador.
Lo expuesto anteriormente, debe guardar concordancia también con los principios rectores de los servicios aduaneros, como son la facilitación del comercio exterior, la presunción veracidad y la buena fe, plasmados en los artículos 4°[11] y 8°[12] de la Ley General de Aduanas.
La novedad que nos trajo el Decreto Legislativo N° 1235, es que ahora la autoridad aduanera, debe tener en cuenta los hechos y las circunstancias que se hubiesen presentado respecto a la comisión de una determinada infracción, de tal manera que la sanción a imponerse sea proporcional al grado y la gravedad de la infracción cometida; siendo aplicable por lo tanto los principios de razonabilidad y proporcionalidad en materia de sanciones administrativas.
Cuando se publique el nuevo Reglamento de la Ley General de Aduanas, se conocerán los lineamientos generales para la aplicación de los dos principios desarrollados en este artículo, por  lo que en esta oportunidad sólo difundimos los aspectos doctrinarios que los distinguen y orientan su utilización en el ámbito de Derecho Administrativo.
 Dr. Javier Gustavo Oyarse Cruz. Docente Posgrado ESAN, UPC, USMP y UNMSM.



[1]Ley N° 27444, artículo 1. - Concepto de acto administrativo
1.1 Son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta.”
[2]  Para infracciones tipificadas en los artículos 194°, 195° y 196° de la Ley General de Aduanas.
[3] Sentencia del Tribunal Constitucional – Expediente N° 2192-2004-AA-TC.
[4] Conforme al numeral 1) inciso d) del artículo 194° de la Ley General de Aduanas.
[5] Al amparo de los artículos 29° al 37° del Reglamento del Régimen Aduanero Especial de envíos de entrega rápida y otras disposiciones aprobado por el D.S. N° 011-2009-EF y  demás normas modificatorias.
[6] NIETO GARCIA, Alejandro. “Derecho Administrativo Sancionador”  Edit. Tecnos . 4ta Edición. Madrid 2005.
[7] QUINTANA, Linares. “Derecho Constitucional e instituciones políticas.”  Buenos Aires: Plus Ultra, 1981. p. 122.
[8] BARROSO, Luís Roberto. “Interpretaçao e aplicaçao da constituiçao.” Sao Paulo: Saraiva, 1998. p. 209.
[9] Conclusión arribada en mérito de las Sentencias del Tribunal Constitucional recaídas los expedientes N° 1803-2004-AA/T, 2192-2004-AA /TC, Nº 00535-2009-PA/TC y otros.
[10]Señala el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente N° 1105-2002-AA: 
“(…) cuando un órgano administrativo se encuentra autorizado por la Ley para ejercer potestades sancionadoras, es absolutamente indispensable que en tal ejercicio de la atribución conferida se tengan que respetar necesariamente los derechos fundamentales de la persona, de tal modo que, en caso de que no se garantice su pleno ejercicio o simplemente se opte por desconocerlos, ello en sí mismo supone que las atribuciones ejercidas tengan que entenderse como viciadas de arbitrariedad (…)”. En el mismo sentido se pronuncia la sentencia expedida el 6 de agosto de 2002 (Expediente No. 1003-1998-AA).”
[11]Artículo 4º.- Facilitación del comercio exterior
Los servicios aduaneros son esenciales y están destinados a facilitar el comercio exterior, a contribuir al desarrollo nacional y a velar por el control aduanero y el interés fiscal.
Para el desarrollo y facilitación de las actividades aduaneras, la Administración Aduanera deberá expedir normas que regulen la emisión, transferencia, uso y control de documentos e información, relacionados con tales actividades, sea ésta soportada por medios documentales o electrónicos que gozan de plena validez legal.”
(Énfasis añadido)
[12]Artículo 8º.- Buena fe y presunción de veracidad
Los principios de buena fe y de presunción de veracidad son base para todo trámite y procedimiento administrativo aduanero de comercio exterior.”

12 noviembre, 2015

El abandono legal en materia aduanera

I.  Introducción.
Al mencionar la palabra abandono, de inmediato nos viene la idea del desamparo o simplemente ausencia de responsabilidad frente a una determinada obligación. Lo cual, desde el punto de vista legal puede interpretarse también como dejar algo o a alguien, alejarse o descuidarlo.
En esa misma línea de pensamiento, nuestra legislación aduanera, define al abandono legal de mercancías como una institución jurídica que se produce en los supuestos contemplados en la Ley General de Aduanas.  Añade que las mercancías se encuentran en abandono legal por el sólo mandato de la ley, sin el requisito previo de expedición de resolución administrativa, ni de notificación o aviso al dueño o consignatario[1].
Con ocasión de las modificaciones a la Ley General de Aduanas, aprobadas mediante el Decreto Legislativo N° 1235, nos permitimos analizar los principales cambios en esta institución jurídica.
II.  Abandono voluntario.
Es oportuno mencionar que en materia aduanera existe la institución jurídica del abandono voluntario, que consiste en la manifestación de voluntad escrita e irrevocable, mediante la cual el dueño, consignatario u por otra persona que tenga el poder de disposición sobre una mercancía que se encuentra bajo potestad aduanera, abandona la misma a favor del Estado, condicionada a que la autoridad aduanera la acepte, conforme con las condiciones establecidas en el Reglamento[2].
Vale decir que bajo este supuesto, el dueño o consignatario de la mercancía, por razones de índole comercial o personal, decide antes que se venza el plazo previsto para efectuar la destinación aduanera, dejar la mercancía en posesión de la Administración Aduanera, para que dicha institución disponga de la misma de acuerdo a sus facultades.
Teniendo en cuenta que la solicitud de abandono voluntario está condicionada a que sea aceptada por la Administración Aduanera, es necesario mencionar que dicha aceptación se produce siempre que las mercancías no se encuentren[3]:
a) Sometidas a una Acción de Control Extraordinario.
b) En situación de Abandono Legal.
c) En otras condiciones establecidas por la SUNAT.
Queda claro entonces que el abandono voluntario es una facultad del dueño o consignatario que decide abandonar de manera voluntaria e irrevocable la mercancía, dejándola en poder de la autoridad aduanera y siempre condicionada a que dicha solicitud sea aceptada. Ponemos como ejemplo para no aceptar la solicitud de abandono voluntario, que se trate de una mercancía de importación prohibida y altamente tóxica, que no sea posible su comercialización o destrucción en nuestro país. En cuyo caso, resultaría evidente que la Administración aduanera no aceptaría la solicitud de abandono voluntario.
III.  Abandono legal.
Antes de la modificatoria, el artículo 178° de la Ley General de Aduanas (LGA), precisaba sólo dos causales principales para que se produzca el abandono legal de las mercancías, considerando  un mismo plazo de 30 días calendarios tanto en el supuesto que no hayan sido destinadas como en caso que habiendo sido destinadas, no se haya culminado con el trámite.
Con la modificatoria aprobada por el Decreto Legislativo N° 1235, el abandono legal ahora se produce en los siguientes supuestos:
  1. No hayan sido solicitadas a destinación aduanera dentro del plazo establecido para el despacho diferido[4] o dentro del plazo de prórroga otorgada para destinar las mercancías[5].
  2. Si hayan sido solicitadas a destinación aduanera pero no se ha culminado su trámite dentro del plazo de treinta (30) días calendario contados a partir del día siguiente de numerada la declaración o dentro del plazo de cuarenta y cinco días (45) calendario cuando se haya numerado una declaración bajo la modalidad de despacho anticipado.
Teniendo en cuenta que en la norma vigente, el plazo para el arribo de la mercancía en el despacho anticipado es de 15 días contados a partir del día siguiente de la numeración de la declaración  y el de abandono de 30 días, con un margen de diferencia de 15 días; el legislador ha decidido mantener el margen de diferencia de 15 días, fijándose en 30 días el plazo para el arribo de las mercancías y en 45 el del abandono.  Por tal motivo, se mantiene el plazo de abandono legal en 30 días para todas las declaraciones, y se incluye un plazo diferenciado para los casos en que se haya numerado una declaración bajo la modalidad de despacho anticipado, que se fija en 45 días calendario.
Asimismo, el artículo 179° de la LGA regula otras causales de abandono legal de mercancías, en los siguientes casos de excepción:
a.  Las solicitadas a régimen de depósito, si al vencimiento del plazo autorizado no hubieran sido destinadas a ningún régimen aduanero;
b.  Las extraviadas y halladas no presentadas a despacho o las que no han culminado el trámite de despacho aduanero, si no son retiradas por el dueño o consignatario en el plazo de treinta (30) días calendario de producido su hallazgo;
c.  Las ingresadas a ferias internacionales, al vencimiento del plazo para efectuar las operaciones previstas en la Ley y el Reglamento de Ferias Internacionales;
d.  Los equipajes acompañados o no acompañados y los menajes de casa, de acuerdo a los plazos señalados en el Reglamento de Equipaje y Menaje de Casa; y,
e.  Las que provengan de naufragios o accidentes si no son solicitadas a destinación aduanera dentro de los treinta (30) días calendario de haberse efectuado su entrega a la  Administración Aduanera.
f.   Las que cuenten con resolución firme de devolución y no hayan sido recogidas dentro del plazo de treinta (30) días hábiles, computado a partir del día siguiente de notificada la resolución al dueño o consignatario.
IV.  Recuperación de mercancías en abandono legal.
El artículo 181° de la LGA en su versión anterior a la modificatoria estipulaba que
el dueño o consignatario podía recuperar su mercancía en situación de abandono
legal pagando la deuda tributaria aduanera, tasas por servicios y demás gastos
que correspondan; previo cumplimiento de las formalidades de Ley hasta antes que
se efectivice la disposición de la mercancía por la Administración Aduanera.
Lo cual denota que la única forma de recuperar la mercancía caída en abandono legal, era destinándola al régimen de importación para el consumo, originando en algunos casos problemas de orden técnico y económico al dueño o consignatario de la mercancía.  Así tenemos por ejemplo el caso de un comprador en el Perú que después de una larga controversia comercial con el vendedor extranjero, deciden finalmente devolver la mercancía que se encuentra en zona primaria aduanera, pero con las reglas de juego anteriores, debía primero nacionalizar la mercancía para recién poder exportarla, generando complicaciones de orden contable que se veían reflejadas al término del ejercicio fiscal con el incremento de la carga tributaria por esta operación fallida. 
Como medida de solución a esta problemática, surge el Decreto Legislativo N° 1235, precisando que el dueño o consignatario podrá recuperar su mercancía en situación de abandono legal, previo cumplimiento de las formalidades del régimen aduanero al que se acojan[6] y pagando, cuando corresponda, la deuda tributaria aduanera, tasas por servicios y demás gastos, hasta antes que se efectivice la disposición de la mercancía por la Administración Aduanera, de acuerdo a lo establecido en el Reglamento.
Esta norma se encuentra concordada con el artículo 130° de la LGA que estipula que vencido el plazo para destinar las mercancías que han ingresado al país, estas podrán ser sometidas a los regímenes aduaneros que se establezcan en el Reglamento, por lo que ya no se encuentra limitada su destinación al régimen de importación para el consumo, por lo que consideramos un acierto este cambio normativo.
Adicionalmente, se ha subrayado que esta facultad de recuperar las mercancías en abandono legal, sometiéndola a otro régimen aduanero, no se aplica para la nueva causal de abandono legal establecida en el literal f) del artículo 179 de la LGA, que corresponde a los casos que el dueño o consignatario cuente con una resolución administrativa o judicial firme que ordena su devolución, pero que el dueño o consignatario por diversas razones, no las recoge dentro del plazo de treinta días hábiles contados desde la notificación de la resolución.
Volviendo al artículo 181° de la LGA, queremos precisar que la posibilidad de recuperar las mercancías caídas en abandono legal, tiene un plazo perentorio, que se inicia desde que se vence el tiempo previsto en la ley para destinar la mercancía o culminar su trámite, hasta antes que se efectivice la disposición de la mercancía por parte de la Administración Aduanera.
En ese sentido, recurrimos al Reglamento de la Ley General de Aduanas para mencionar cuáles son los modos en que se hace efectiva la disposición de la mercancía por parte de la autoridad aduanera[7]:
a)  Cuando se ha declarado al ganador del lote en remate;
b)  Cuando se ha notificado a la entidad beneficiada, la resolución que aprueba la adjudicación de mercancías;
c)  Cuando se ha iniciado el retiro de las mercancías del almacén aduanero hacia el lugar en el que se ejecutará el acto de destrucción; y
d)  Cuando se ha iniciado la entrega física de mercancías al sector competente.
V.           Obligación del Depósito Temporal.
El Depósito Temporal o Almacén Aduanero está considerado en el artículo 30° de la Ley General de Aduanas (LGA) como un operador de comercio exterior, y se encuentra definido en el artículo 2° de la misma ley, como aquel local donde se ingresan y almacenan temporalmente mercancías pendientes de la autorización de levante por la autoridad aduanera.
En tal sentido, el almacén aduanero, como operador de comercio exterior, requiere para operar de la autorización o acreditación por la Administración Aduanera, en coordinación con el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, de acuerdo con los requisitos y condiciones establecidos en la misma LGA y su Reglamento.
Respecto de las obligaciones que debe cumplir el depósito temporal, recurrimos al inciso f) del artículo 16° de la LGA establece como obligación general que alcanza a todo operador de comercio exterior, "Proporcionar, exhibir o entregar la información o documentación requerida, dentro del plazo establecido legalmente u otorgado por la autoridad aduanera"; y, de manera más precisa, el inciso g) del artículo 31° de la misma Ley donde se precisa como obligación específica de los almacenes aduaneros "Llevar registros e informar a la autoridad aduanera sobre las mercancías en situación de abandono legal, en la forma y plazo establecidos por la Administración Aduanera".
Asimismo, en el literal F), numeral 3), inciso d), del rubro VII del Procedimiento General 1 NTA-PG.24 se recoge la obligación de los almacenes aduaneros de informar sobre las mercancías en situación de abandono legal. Cabe precisar que en caso el almacén no cumpla con esta obligación, será sancionado con una multa de conformidad con lo estipulado en el numeral 4) inciso f) del artículo 192° de la Ley General de Aduanas.
De las normas anteriormente mencionadas, se puede apreciar que la legislación aduanera ha previsto la obligación de informar a la autoridad aduanera acerca de las mercancías que se encuentran en situación de abandono legal, no existiendo distingo alguno en función de si se trata de un Depósito Temporal o un Depósito Aduanero, ni tampoco si se encuentra operando o si está suspendido[8].
En consecuencia, la obligación de informar se mantiene vigente incluso cuando el Depósito Temporal o Depósito Aduanero se encuentran en calidad de suspendidos, debido a que la LGA prevé que el almacén suspendido continúe operando para despachar las mercancías que se encuentran almacenadas en sus recintos[9].
VI.         Conclusión.
El Decreto Legislativo N° 1235 modifica los plazos y condiciones para declarar el abandono legal de las mercancías, evidenciando un claro favoritismo a los dueños o consignatarios que decidan acogerse a la modalidad de despacho anticipado, y permitiendo que se puedan recuperar dichas mercancías que se encuentren en situación de abandono, sometiéndolas a otro régimen aduanero además de la importación para el consumo, pudiendo ser considerado para tal efecto el reembarque.
Definitivamente estas modificaciones tienen un impacto directo en la operatividad aduanera, sobre todo en la forma en que deben cumplir su obligación los almacenes aduaneros de informar periódicamente la relación de mercancías que caen en abandono legal, por lo que avizoramos que se van a producir más cambios normativos en el Reglamento de la Ley General de Aduanas y en los demás Procedimientos Aduaneros.
Dr. Javier Gustavo Oyarse Cruz. Docente Posgrado UNMSM, UPC y ESAN


[1] Definición recogida del artículo 176° de la Ley General de Aduanas.
[2] Conforme a lo estipulado en el artículo 177° de la Ley General de Aduanas.
[3] Conforme al artículo 236° del Reglamento de la Ley General de Aduanas.
[4] Quince días calendario contados a partir del día siguiente al término de la descarga.
[5] La Administración Aduanera puede prorrogar dicho plazo, previa solicitud del dueño o consignatario y la presentación de una garantía por el pago de la deuda tributaria aduanera eventualmente exigible.
[6] Cabe precisar que el Decreto legislativo N° 1235° ha modificado el artículo 96° de la LGA, eliminando el párrafo que impedía el reembarque de mercancías que hayan caído en abandono legal. Con lo cual se puede deducir que a partir de su vigencia, será factible destinar a este régimen aduanero las mercancías que se encuentre en condición de abandono legal.
[7] Conforme a lo establecido en el artículo 237° del Reglamento de la Ley General de Aduanas.
[8] Informe N° 113-2014-SUNAT/5D1000 publicado en la página web de la Administración Tributaria.
[9] Conforme a lo dispuesto en el último párrafo del numeral 6) del inciso a) del artículo 194° de la LGA: “Durante el plazo de la sanción de suspensión no podrán recepcionar mercancías y sólo podrán despachar las que se encuentren almacenadas en sus recintos”.

27 octubre, 2015

Una primera impresión respecto a la modificatoria de LGA

A. Introducción.
Dicen que no hay nada más cambiante en el mundo del Derecho que la legislación tributaria. Lo cual es cierto. Si repasamos la historia de nuestro país, veremos que existe como tradición el hecho que no hay ningún gobernante que haya derrotado la tentación de realizar cambios o reformas en la legislación aduanera.
Un dato curioso es, que dichas reformas siempre han estado a cargo del Poder Ejecutivo en base a la delegación de facultades normativas concedidas por el Congreso de la República. 
Sólo basta recordar las últimas dos décadas:
1992: Decreto Legislativo N° 722
1996: Decreto Legislativo N° 809
2004: Decreto Legislativo N° 951
2008: Decreto Legislativo N° 1053
2012: Decretos Legislativos N° 1109 y 1122
2015: Decreto Legislativo N° 1235
Tenemos entonces que, continuando con dicha tradición, el Congreso de la República delegó al Poder Ejecutivo la facultad para legislar en materia administrativa, económica y financiera, sobre ciertos temas específicos mediante Ley N° 30335. Dichos temas  fueron entre otros aspectos:
- Facilitar el comercio internacional.
- Establecer medidas para garantizar la seguridad de las operaciones de comercio internacional.
En esta oportunidad comentaremos nuestra primera impresión respecto a los cambios sustanciales que anuncia el Decreto Legislativo N° 1235.
B. Facilitación del comercio internacional
La facilitación del Comercio Exterior es considerada como principio general de la legislación aduanera vigente, en los siguientes términos: “Los servicios aduaneros son esenciales y están destinados a facilitar el comercio exterior, a contribuir al desarrollo nacional  y a velar por el control aduanero y el interés fiscal. Para el desarrollo y facilitación de las actividades aduaneras, la Administración Aduanera deberá expedir normas que regulen la emisión, transferencia, uso y control de documentos e información, relacionados con tales actividades, sea ésta soportada por medios documentales o electrónicos que gozan de plena validez legal”[1].
Bajo este principio se ha decidido reestructurar la sección cuarta de la Ley General de Aduanas referida al ingreso y salida de mercancías, corrigiendo los excesos normativos que se cometieron con ocasión de los Decretos Legislativos Nros. 1109 y 1122, que la convirtieron prácticamente en un reglamento. Por ello se reducen los artículos de esta sección, trasladando al Reglamento y los Procedimientos Aduaneros toda referencia a plazos, documentos, modos, requisitos y demás condiciones referidas a estos temas.
Lo que a todas luces resulta evidente en esta modificatoria, es el firme propósito del legislador de continuar promoviendo el despacho anticipado de mercancías. Así tenemos que se amplía a treinta días calendario antes de la llegada del medio de transporte el plazo para la destinación aduanera. En comparación con el despacho diferido (antes llamado excepcional), donde vemos que se reduce el plazo a quince días calendario contados a partir del día calendario siguiente del término de la descarga.
Incluso se precisa que para el despacho anticipado, las mercancías deben arribar en un plazo no superior a treinta días calendario contados a partir del día siguiente de la fecha de numeración de la declaración, vencido dicho plazo, las mercancías serán sometidas a despacho diferido, salvo caso fortuito o fuerza mayor debidamente acreditados ante la Administración Aduanera, conforme a lo que establezca el Reglamento. 
También se permite rectificar las declaraciones aduaneras sometidas al despacho anticipado, cualquiera sea el canal de control[2], dentro del plazo de quince días calendario siguientes a la fecha del término de la descarga, sin la aplicación de sanción de multa, salvo los casos establecidos en el Reglamento.
Es oportuno precisar que sólo se liberan de la sanción de multa, pero no podrán liberarse de las sanciones de comiso, ni suspensión; y suponemos que los casos se establecerán en el Reglamento serán para las mercancías sensibles al fraude, presunción de delito, y otros donde evidentemente no es posible efectuar la rectificación de la declaración aduanera de mercancías. 
En cuanto se refiere al abandono legal de las mercancías, tenemos que para el despacho diferido se va a producir cuando no hayan sido solicitadas a destinación aduanera dentro del plazo de quince días calendario de arribado al país, y si se ha numerado declaración, dentro del plazo de treinta días calendarios contados a partir del día siguiente a la numeración de la declaración.
En cambio, si se trata del despacho anticipado, el abandono legal se va a producir dentro del plazo de cuarenta y cinco días calendario contados desde la numeración de la declaración aduanera. Lo cual a todas luces, resulta ventajoso por decir lo menos, si tenemos en cuenta que los plazos se amplían para el despacho anticipado y se acortan para el despacho diferido.   
Y si estos beneficios que se anuncian para quienes optan por realizar el despacho anticipado no resultan suficientes o atractivos para el importador, entonces, se anuncia que la Administración Aduanera elaborará un informe sobre la conveniencia de aplicar de manera obligatoria del despacho anticipado, lo cual se podrá fijar de manera gradual mediante Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas. Esta norma permite demostrar que existe un propósito deliberado de masificar en nuestro país el uso del despacho anticipado por la razón o por la fuerza.
Quizás resulte necesario analizar el impacto económico que esta medida podría generar en los Depósitos Temporales, quienes actualmente tienen activa participación en el comercio exterior en su condición de zona primaria aduanera para todos los despachos diferidos.
C. Seguridad de las operaciones de comercio internacional
La cadena logística internacional conocida como el proceso de planificación, implementación y control eficiente del flujo de materiales, productos terminados, e información relacionada, desde un país a otro, cumpliendo las necesidades de los clientes al mínimo costo operativo posible, se encuentra en riesgo[3].
Dentro de esta cadena logística se han presentado casos de infiltraciones realizadas por el narcotráfico para realizar sus actividades ilícitas utilizando precisamente el mismo sistema que sirve para controlar y facilitar el comercio internacional en nuestro país. Es así que, el ocultamiento de drogas y otras sustancias  demuestran que hay organizaciones que identifican las debilidades en las medidas de seguridad para burlar los controles y poner en grave riesgo nuestra economía.
En tal sentido, se busca fortalecer las medidas de seguridad en la cadena logística del comercio internacional, permitiendo que la Policía Nacional del Perú, a través de sus unidades especializadas previamente acreditadas y en presencia de la autoridad aduanera pueda intervenir en la zona primaria aduanera que no tenga el carácter de restringida, para prevenir, investigar y combatir los delitos, comunicando inmediatamente los hechos y resultados detectados al Ministerio Público. Es importante destacar que dicho ingreso a zonas restringidas de la zona primaria así como la inspección de carga, contenedores y similares, se efectuará previa coordinación y conjuntamente con la autoridad aduanera.
Para tal efecto, se ha creado un equipo de gestión de riesgo para la lucha contra el tráfico ilícito de drogas conformado por la Policía Nacional del Perú, los Institutos Armados, el Ministerio Público y la SUNAT.
Sin perjuicio de lo expuesto, se incorpora dentro de la categoría de sujeto de la obligación aduanera a los Administradores o concesionarios de los puertos, aeropuertos o terminales terrestres internacionales, quienes ahora deben tener como condiciones mínimas del servicio:
-Instalaciones adecuadas para el desempeño apropiado de las funciones de la Administración Aduanera
-Patio de contenedores o de carga y zonas de reconocimiento físico y de desconsolidación de mercancías, proporcionales al movimiento de sus operaciones
- Zonas de control no intrusivo.
Adicionalmente,  se les asigna las siguientes obligaciones formales, que en caso de incumplimiento estarán sujetos a sanciones aduaneras[4]:
v Contar con la infraestructura física, los sistemas y dispositivos que garanticen la seguridad e integridad de la carga y de los contenedores o similares, de acuerdo a lo que establezca el Reglamento.
v Proporcionar,  exhibir,  entregar y transmitir la información o documentación que se le requiera, en la forma, plazo y condiciones establecidas legalmente o por la autoridad aduanera.
v   Facilitar a la autoridad aduanera las labores de reconocimiento, inspección o fiscalización, así como prestarlos elementos logísticos y brindar el apoyo para estos fines.
v Implementar las medidas operativas de seguridad dispuestas por la autoridad aduanera; así como cautelar y mantener la integridad de estas, o de las que hubieran sido implementadas por la Administración Aduanera o por los operadores de comercio exterior por disposición de la autoridad aduanera, según corresponda
v Poner a disposición de la autoridad aduanera las instalaciones, infraestructura, equipos y medios que permitan el ejercicio del control aduanero.
v Poner a disposición de la autoridad aduanera las instalaciones, infraestructura, equipos y medios que permitan el ejercicio del control aduanero.
v Permitir el acceso a sus sistemas de control y seguimiento para las acciones de control aduanero, de acuerdo a lo que establezca la Administración Aduanera.
v Permitir a la Administración Aduanera la instalación de sistemas y dispositivos para mejorar sus acciones de control.
v Otras que se establezcan en el Reglamento.
Es oportuno mencionar que en el mismo sentido, se incorporan las siguientes obligaciones generales de los operadores de comercio exterior:
- Implementar medidas de seguridad dispuestas por la autoridad aduanera o las colocadas por otros operadores, así como cautelar y mantener la integridad de estas.
- Utilizar vehículos que cuenten con un sistema de control y monitoreo inalámbrico que transmita la información del vehículo en forma permanente y poner dicha información a disposición de la Administración Aduanera[5]
D. Conclusiones
El Decreto Legislativo N° 1235 constituye la tercera modificatoria a la Ley General de Aduanas promovida en el presente quinquenio, teniendo como sus principales objetivos incrementar el número de importadores que gestionen el despacho anticipado y asegurar la cadena logística del comercio internacional, permitiendo la participación de un equipo de gestión de riesgo para la lucha contra el tráfico ilícito de drogas conformado por la Policía Nacional del Perú, los Institutos Armados, el Ministerio Público y la SUNAT.
Aunque falta todavía la aprobación del Reglamento para que entren en vigencia estos cambios normativos, se puede vislumbrar por un lado que, facilitar el comercio internacional no es una tarea sencilla sino un objetivo permanente por alcanzar; de otro lado, resulta loable tener mayor presencia del Estado en las instalaciones portuarias para controlar y fiscalizar el ingreso y salida de mercancías, combatir el narcotráfico y el comercio ilícito de mercancías prohibidas. 
Dr. Javier Gustavo Oyarse Cruz. Docente Posgrado ESAN, USMP y UNMSM

______________________________________________________________________
[1] Artículo 4° de la Ley General de Aduanas aprobada por el Decreto Legislativo N° 1053.
[2] Anteriormente sólo se permitía rectificar las declaraciones seleccionadas a canal verde.
[3] Definición extraída del documento emitido por la Cámara de Comercio de Bogotá publicado en: http://bibliotecadigital.ccb.org.co/bitstream/handle/11520/1040/3726_logisticainternacionalcomercioexterior.pdf?sequence=1
[4] Se incorpora el inciso k) al artículo 192° de la Ley General de Aduanas con sanciones de multa.
[5] El Ministerio de Transportes y Comunicaciones debe garantizar que se cumpla esta obligación.