Introducción
La Ley N° 28194 denominada Ley para la Lucha contra
la Evasión y para la Formalización de la Economía, fue complementada y
modificada en el tiempo[1] por lo
que cumpliendo con las reglas de técnica legislativa se aprobó su Texto Único
Ordenado mediante el Decreto Supremo N° 150-2007-EF.
La citada
norma de bancarización se convierte en otra herramienta jurídica para combatir
con mayor eficacia el delito de lavado de activos[2], y de
ese modo controlar aquellas acciones destinadas a convertir, custodiar, ocultar
o transferir dinero, bienes o ganancias que realizan algunos sujetos buscando
evitar la identificación de su origen ilícito y hacerlos aparentar como
legítimos.
Como
sabemos, los delincuentes que realizan el lavado de activos, pretenden
enmascarar u ocultar la fuente del dinero, cambiando la forma o moviendo los
fondos de un lugar a otro, en donde resulte menos probable que llamen la
atención. Esta actividad ilícita les genera riesgos, pero a los lavadores no
les importa perder dinero, es parte del costo de su ilícito negocio.
Es así
que existen diversos estudios, donde se señalan que para lavar el dinero se
utilizan alguna de las siguientes modalidades:
·
COLOCACIÓN: Que consiste en el ingreso de los fondos
ilegales en el sistema financiero. Para lo cual ubican el dinero en bancos,
casinos, hostales, casas de cambio, compañías de seguro y otros negocios, tanto
localmente como en el exterior.
·
DISIMULACIÓN: En este caso, se convierten los beneficios
resultantes del delito en otra forma y se crean capas complejas de transacciones
financieras para evitar el rastro. Se incluyen transacciones como transferencia
de efectivo, Inversiones inmobiliarias, compra de negocios legítimos,
inversiones en productos financieros (fondos mutuos, Fideicomisos, compra de
acciones).
·
INTEGRACIÓN: Implica ubicar los fondos nuevamente en
el sistema financiero, para crear la sensación de legitimidad. En este caso,
resulta bastante difícil distinguir el origen legal del dinero del ilegal.
El presente artículo pretende analizar
los aspectos básicos de la Ley N° 28194 y sus efectos tributarios que afectan a
la tramitación y operatividad de la restitución de derechos arancelarios –
Drawback Web.
Obligación de utilizar Medios de
Pago
A partir de la vigencia de la Ley
N° 28194[3] las
obligaciones que corresponden
al pago de sumas de dinero y cuyo importe es superior a tres mil quinientos
nuevos soles (S/. 3,500) o mil dólares americanos (US$ 1,000), deben realizarse
utilizando los medios de pago señalados en dicha ley, incluso si se cancelan mediante pagos
parciales menores a dichos montos.
También existe la obligación de utilizar los Medios
de Pago cuando se entregue o devuelva montos de dinero por concepto de mutuos
de dinero[4], sea
cual fuera el monto del referido contrato.
Cabe precisar que los contribuyentes que realicen
operaciones de comercio exterior también pueden cancelar sus obligaciones con
personas naturales y/o jurídicas no domiciliadas, utilizando otros Medios de
Pago que se establezcan mediante Decreto Supremo, siempre que los pagos se
canalicen a través de empresas del Sistema Financiero o de empresas bancarias o
financieras no domiciliadas. En ese sentido, no se encuentran comprendidas las
operaciones de financiamiento con empresas bancarias o financieras no
domiciliadas.
De otro lado, la norma de bancarización, también
establece que las Instituciones exceptuadas de la obligación para utilizar
medios de pago, son las siguientes:
a. Las
empresas del Sistema Financiero y a las cooperativas de ahorro y crédito no
autorizadas a captar recursos del público.
b. Las
administraciones tributarias, por los conceptos que recaudan en cumplimiento de
sus funciones. Están incluidos los pagos recibidos por los martilleros públicos
a consecuencia de remates encargados por las administraciones tributarias.
c. En
virtud a un mandato judicial que autoriza la consignación con propósito de
pago.
También quedan
exceptuadas las obligaciones de pago, incluyendo el pago de remuneraciones, o la
entrega o devolución de mutuos de dinero que se cumplan en un distrito en el
que no existe agencia o sucursal de una empresa del Sistema Financiero, siempre
que concurran las siguientes condiciones:
a) Quien
reciba el dinero tenga domicilio fiscal en dicho distrito. Tratándose de
personas naturales no obligadas a fijar domicilio fiscal, se tiene en
consideración el lugar de su residencia habitual.
b) En
el distrito señalado en el inciso a) se ubique el bien transferido, se preste
el servicio o se entregue o devuelva el mutuo de dinero
Los
Medios de Pago
Dado que la norma de bancarización estipula la
obligatoriedad de utilizar Medios de Pago para todo tipo de transacciones
comerciales, es necesario precisar que se trata de utilizar alguna de las
siguientes opciones:
a. Depósitos
en cuentas.
b. Giros.
c. Transferencias
de fondos.
d. Órdenes
de pago.
e. Tarjetas
de débito expedidas en el país.
f.
Tarjetas de crédito expedidas en el país.
g. Cheques
con la cláusula de "no negociables", "intransferibles",
"no a la orden" u otra equivalente, emitidos al amparo del artículo
190° de la Ley de Títulos Valores.
Siempre queda abierta la posibilidad que mediante
Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas se autorice
el uso de otros Medios de Pago considerando, entre otros, su frecuencia y uso
en las empresas del Sistema Financiero o fuera de ellas.
Efectos
Tributarios en el Drawback
Siendo las obligaciones contenidas en el Decreto Supremo N°
150-2007-EF de
carácter obligatorio en función a los requisitos y condiciones fijadas en dicha
norma de bancarización, era obvio suponer que iba a abarcar todas las
actividades comerciales que se realicen en nuestro país, con las únicas
excepciones detalladas en dicho cuerpo legal.
Es así que consideramos un acierto en dicha norma,
que se haya precisado que para efectos tributarios, los pagos que se efectúen
sin utilizar Medios de Pago no darán derecho a deducir gastos, costos o
créditos; a efectuar compensaciones ni a solicitar devoluciones de tributos,
saldos a favor, reintegros tributarios, recuperación anticipada, y restitución
de derechos arancelarios.
En lo que respecta a la restitución
simplificada de derechos arancelarios, recordemos que el beneficiario debe
acreditar su condición de empresa productora – exportadora, entendiéndose como
tal a cualquier persona natural o jurídica constituida en el país que elabore o
produzca el bien a exportar, cuyo costo de producción se hubiere incrementado
por los derechos de aduana que gravan la importación de los insumos incorporados
o consumidos en la producción del bien exportado.
En ese sentido, el beneficiario debe presentar
el debido sustento documentario que acredite la elaboración o transformación de
la materia prima importada luego de un proceso de producción que le permita obtener
un bien final que luego será exportado. Lo cual nos conduce a pensar, que debe acreditar
el proceso productivo del bien exportado en cualquiera de las dos modalidades
admitidas legalmente en el numeral 2) del rubro VI) del Procedimiento
DESPA-PG.07[5],
las cuales mencionamos a continuación:
1. Producción directa: En esta modalidad
tenemos que la propia empresa exportadora utiliza su mano de obra,
instalaciones, infraestructura y maquinarias para desarrollar el proceso
productivo directamente[6].
2. Producción o elaboración por
encargo:
En esta modalidad, la empresa exportadora encarga la producción o elaboración del
bien a un tercero para efecto que desarrolle el proceso productivo, en base a
las condiciones pactadas en el contrato y sujeto al pago de una retribución
económica por dicho servicio[7].
Por
estas consideraciones, queda claro que para acceder al drawback, el
beneficiario debe acreditar ser una empresa productora – exportadora. Es decir,
el exportador tendrá derecho al drawback siempre que acredite haber realizado
(por sí mismo o por encargo a un tercero) el proceso
de producción del bien exportado, utilizando al menos un insumo importado en
dicho proceso productivo, el mismo que debió ingresar legalmente al Perú pagando
la totalidad de los derechos arancelarios.
Teniendo en cuenta la naturaleza
jurídica y operatividad del drawback, nos remitimos a las obligaciones
estipuladas en el artículo 8° del D.S. N° 150-2007-EF, para precisar que
si el beneficiario realiza el pago de una factura que acredita el servicio de
producción por encargo prestado por un tercero, por montos superiores a 3,500
soles o 1,000 dólares americanos y no utiliza ninguno de los medios de pago
señalados en la referida norma de bancarización; entonces dicha factura que
acredita el servicio de producción por encargo no le otorga el derecho a la
restitución de derechos arancelarios.
Efectuada esta precisión de índole
jurídica, somos de la modesta opinión que esta obligación de bancarización para
acreditar el servicio de producción o quizás no podría ser entendida como un
nuevo requisito para ser presentado al momento de solicitar la restitución de
derechos, en la medida que no se encuentra contemplada de manera expresa en el
D.S. N° 104-95-EF[8]
ni el Procedimiento DESPA-PG.07. Por lo que a nuestro entender, este requisito debería ser verificado durante
la fiscalización aduanera realizada al exportador dentro de los cuatro años
siguientes de haber obtenido el beneficio devolutivo[9].
En consecuencia, si la autoridad aduanera comprueba
durante dicha fiscalización, que el beneficiario obtuvo la restitución de
derechos arancelarios, presentando como sustento alguna factura que acredita el
servicio de producción por encargo o la compra local de insumos importados,
pero la cancelación se realizó sin utilizar ninguno de los medios de pago
establecidos en el D.S. N° 150-2007-EF; entonces, se configura el acogimiento
indebido y le corresponde efectuar el reembolso a la Administración Aduanera en
la parte proporcional que corresponda al monto señalado en dicha factura[10], sin perjuicio de haber
incurrido en una infracción aduanera.
Para tal efecto, nos remitimos a la norma contenida
en el penúltimo párrafo del artículo 8° del Decreto Supremo N° 150-2007-EF, para
recordar que si la devolución de tributos por saldos a favor, reintegros
tributarios, recuperación anticipada, o restitución de derechos arancelarios se
hubiese efectuado en exceso, en forma indebida o que se torne en indebida, la
SUNAT, emitirá el acto respectivo y procederá a realizar la cobranza,
incluyendo los intereses a que se refiere el artículo 33° del Código
Tributario.
A manera de conclusión.
La Ley N° 28194 denominada Ley para la Lucha contra
la Evasión y para la Formalización de la Economía, cuyo Texto Único Ordenado
fue aprobado mediante Decreto Supremo N° 150-2007-EF, contiene la obligación de
bancarizar las operaciones o transacciones comerciales cuando superan el valor
de tres mil quinientos soles o mil dólares americanos. Lo cual consideramos un
acierto, dentro del conjunto de medidas y acciones legales que se necesitan
para combatir con mayor firmeza el delito de lavado de activos.
En esa misma línea de pensamiento,
recurrimos al artículo 8° del D.S. N° 150-2007-EF, para precisar que en
el supuesto que se efectúe el pago de una factura que acredita el servicio de
producción por encargo prestado por un tercero en favor del beneficiario del
drawback, o la compra local de insumos importados, por montos superiores a
3,500 soles o 1,000 dólares americanos sin utilizar ninguno de los medios de
pago señalados en la referida norma de bancarización; entonces se pierde toda
posibilidad de acceder al beneficio tributario de la restitución de derechos
arancelarios.
Dr. Javier Gustavo Oyarse Cruz. Docente Posgrado PUCP. UNMSM.
UPC.
[1]
Ley N° 30730 publicada el 21.02.2018
que entra en vigencia a los seis meses de su publicación. En ella se señala por
ejemplo que los usuarios que realicen actividades fiscalizadas con insumos
químicos y bienes fiscalizados a las que hace referencia los Decretos
Legislativos 1103 y 1126 deben hacer uso de manera obligatoria de los medios de
pago establecidos en el artículo 5° del D.S. 105-2007-EF.
[2]
El lavado de activos
es un delito autónomo tipificado en sus distintas modalidades en los artículos
del 1, 2, 3 y 4 del Decreto Legislativo N° 1106, Decreto Legislativo de lucha
eficaz contra el lavado de activos y otros delitos relacionados a la minería
ilegal y crimen organizado.
[4] El artículo 1648° del
Código Civil define este contrato en los siguientes términos: “Por el mutuo, el mutuante se obliga a entregar al mutuatario una
determinada cantidad de dinero o de bienes consumibles, a cambio de que se le
devuelvan otros de la misma especie, calidad o cantidad”.
[5] Procedimiento General de
Restitución de Derechos Arancelarios DESPA-PG.07 aprobado mediante la Resolución
de Superintendencia Nacional Adjunta de Aduanas N° 0118-2014-SUNAT/A.
[6] El artículo
1° de la Resolución Ministerial N.° 195-95-EF precisa que debe entenderse como
empresa productora exportadora a la que efectúe directamente la exportación de
los bienes que elabora o produce; o aquella que encarga la producción o
elaboración de los bienes que exporta.
[7] El numeral 3) del artículo 3° de la Resolución Ministerial N.°
138-95-EF/15 modificada por la Resolución Ministerial N.° 195-95-EF dispone que
en este caso el beneficiario deberá presentar copia de la Factura que acredite
el servicio prestado.
[8] Reglamento
del Procedimiento de Restitución Simplificado de Derechos Arancelarios,
aprobado por Decreto Supremo Nº 104-95-EF publicado el 23.6.1995 y normas
modificatorias.
[9] Debe precisarse que el Sistema Drawback Web
contiene requisitos de obligatorio cumplimiento por parte del beneficiario y
siendo considerada la solicitud como una Declaración Jurada, está sujeta a
fiscalización posterior.
[10] Existe
la Resolución del Tribunal Fiscal N° 04696-A-2005 de fecha 25.07.2005 que
establece dicho criterio jurisprudencial.
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